¿Hay respuestas “correctas” en Derecho?
El simple hecho de que existan diversos modelos teóricos que permitan contestar a veces que sí y a veces que no a esa pregunta es, para mí, suficiente para abandonar, para efectos de definir mi posición, esa espinosa pregunta; sobre todo porque detrás de ella hay un anhelo cientificista que quizá es el que está estorbando.
En lugar de ello, prefiero abordar estas cuestiones con modelos más explicativos; que se claven menos con el rigor de cierto sistema axiológico ansioso y más con la capacidad de dar cuenta de lo que está sucediendo.
Así es como se llega a los estudios críticos de derecho; escuela jurídica que, en general, abraza las bondades de la fenomenología y se aboca, como dice Guillermo Moro, “a la vivencia de los actores situados respecto de los materiales jurídicos” o fuentes de derecho. En esta tradición, más que preocuparnos por la corrección de las decisiones jurídicas, se analizan los efectos de las decisiones; sobre todo en torno a la sensación de clausura que debe producir una buena sentencia; es decir: la experiencia de que se resolvió como “se necesitaba” resolver, conforme al sistema normativo llamado “derecho”.
Esta postura es incómoda, pues renuncia a la acogedora y simuladora certeza de las respuestas verdaderamente necesarias. A cambio, brinda un poder explicativo mucho más profundo que la del positivismo jurídico (incluso en sus formas más refinadas, como la del positivismo normativista convencionalista diseñada y desarrollada por Jorge Cerdio y Germán Súcar), pues es capaz de delinear más completamente las causas y efectos detrás de una decisión jurídica, sin restringirse a burdos silogismos o a interpretaciones irreflexivas de las reglas.
Dicho esto es importante aclarar que, junto con Duncan Kennedy, aquí no se abraza lo que ha tenido a bien llamarse indeterminación radical del derecho. Al final, el oficio exige cierta lealtad a las fuentes, y esa lealtad restringe lo que puede concluirse jurídicamente (ser abogado y legislador sí es diferente; faltaba más). Hay, en cambio, un compromiso con una hermenéutica de la sospecha conforme a la cual se duda radicalmente de que el discurso jurídico, y particularmente los argumentos jurídicos de política pública, son autónomos respecto del discurso ideológico[1]. Construir desde esa pretendida autonomía quizá sirva para crear modelos quasi matemáticos que, tras correrlos, regresen respuestas consistentes en un sistema de lenguaje técnico más o menos ambiguo aunque controlado en el laboratorio computacional; pero no sirve para dar cuenta de lo que el Derecho es en la realidad.
En esa realidad, los jueces se enfrentan a la necesidad de interpretar para aplicar el derecho para luego, con esa interpretación, construir hegemonía; o dicho en jurídico: obligar a que se interprete como ellos y ellas interpretaron, vía jurisprudencia (y ¿por qué no? vía medios masivos de comunicación). En todo ese proceso interpretativo casi siempre se cuela la ideología.
Es, pues, no sólo posible hablar de abogados y abogadas, por ejemplo, “conservadores y liberales” (reconociendo las profundas dificultades de definir esos conceptos… Al final, la ideología también es un texto a interpretar, como bien dice Kennedy), sino incluso necesario si se tiene un compromiso con la explicación jurídica de la realidad.
La toga no es, pues, blindaje político, sino todo lo contrario: política en clave normativa.
[1] Kennedy, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica (2010). Ciudad de México: Siglo veintiuno editores.
Mercurio Cadena. Abogado administrativista especializado en administración de proyectos públicos.
@hache_g
Otros textos del autor:
–La pregunta de oro
-Contra la resignación
